Pour des raisons qui leurs sont propres, certaines personnes peuvent ne pas vouloir apparaître dans une société privilégiant un caractère occulte. Il existe une forme de société qui peut être apparente ou occulte aux choix de ses associés. C’est la société en participation, ou SEP, régie par les articles 1870 à 1874 du Code Civil [1]. Ces sociétés ne sont pas immatriculées au Registre du commerce et des sociétés. Elles n’ont pas d’extrait K-bis. Elles n’existent qu’à travers un contrat. Celui signé entre au moins deux sociétés ou personnes physiques qui s’associent le temps d’une opération ou plus durablement. Le contrat définit précisément les rôles des intervenants : par exemple, l’un apporte les fonds, l’autre l’expertise technique, le troisième sa créativité. Le partage des bénéfices est également libre. Les partenaires choisissent ce statut pour sa souplesse et sa discrétion, une qualité qui est même essentielle quand les associés veulent tenir leur entente secrète. C’est le cas, par exemple, lorsqu’une entreprise remporte un appel d’offres mais n’a pas le temps d’effectuer seule le travail. Ou encore, pratique mais assez contestable, lorsque des entreprises ” concurrentes ” veulent se partager un marché. Quand l’une remporte un contrat, elle fait travailler l’autre dans le cadre d’une société en participation ou d’un groupement, et inversement. C’est parfois le client lui-même qui demande à ses fournisseurs de créer une société en participation car ce montage lui permet de n’avoir qu’un interlocuteur. Mais dans ce cas, l’entité peut tout à fait être révélée. Fiscalement, ces entreprises peuvent être déclarées à l’administration fiscale.
Les associés conviennent librement du fonctionnement de la société en participation. A moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif. Le gérant est nommé par les statuts. A défaut tous les associés sont gérants.
Comme la société en participation n’a pas la personnalité morale, chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers . Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. Dans certains cas, les tribunaux ont estimé que la société en participation était le prémisse de la constitution d’une société de type classique. Ils ont alors considérés sur le fondement de l’article L210-6 du Code de commerce[2] qu’il existait une solidarité entre tous les associés.
La société en participation se termine soit à la date prévue dans les statuts, soit lorsque son objet est réalisé. Lorsque le contrat est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un d’eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi et non faite à contretemps
[1] ANNEXE 6 TEXTES SUR LA SOCIETE EN PARTICIPATION Article 1871 Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors “société en participation”. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2 ème alinéa), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa). Article 1871-1 A moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif. Article 1872 A l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société. Il en est de même de ceux que les associés auraient convenu de mettre en indivision. Il peut en outre être convenu que l’un des associés est, à l’égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu’il acquiert en vue de la réalisation de l’objet social. Article 1872-1 Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. Il en est de même de l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit. Dans tous les cas, en ce qui concerne les biens réputés indivis en application de l’article 1872 (alinéas 2 et 3), sont applicables dans les rapports avec les tiers, soit les dispositions du chapitre VI du titre Ier du livre III du présent code, soit, si les formalités prévues à l’article 1873-2 ont été accomplies, celles du titre IX bis du présent livre, tous les associés étant alors, sauf convention contraire, réputés gérants de l’indivision. Article 1872-2 Lorsque la société en participation est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un d’eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi, et non faite à contre-temps. A moins qu’il n’en soit autrement convenu, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis en application de l’article 1872 tant que la société n’est pas dissoute. Article 1873 Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait.
[2] Art. L. 210-6 … Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.
